10/03/2022
#MiradaExperta
Por María José Alzari
Abogada (UBA). Docente de grado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UBA) (Jefe de trabajos prácticos. Materia: Derecho de los recursos naturales y protección del ambiente, Cátedra Dra. Leila Devia). Docente de posgrado en la Facultad de Derecho (UBA, UCA y UADE), entre otras. Experta en “Derechos Humanos y Empresa”. Coordinadora del Área de Transparencia y Licencia Social del Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sostenible (CEADS). Asesora externa de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Posee una especialización en Régimen Jurídico de los Recursos Naturales (UBA) y es graduada, entre otros, en el Programa de Gestión Ambiental de la Facultad de Ingeniería (Univ. Austral).
SUMARIO: I. La conducta empresarial responsable. — II. Las empresas y los derechos humanos. — III. ¿Obligatorios o voluntarios para las empresas? — IV. Gestión, expectativas y continuidad del negocio.
I. La conducta empresarial responsable
El sector empresario enfrenta en la actualidad una mirada diferente respecto de las necesidades y expectativas de sus partes interesadas y de la sociedad en general. Las empresas adquieren mayor importancia en la contribución a mejorar la calidad de vida de todos, en dar respuestas frente a escenarios inciertos y también en un rol dinámico de mayor apertura y transparencia sustentada en la gestión.
Si bien esta mirada o expectativa de gestión y de respuesta transparente no es solo para las empresas, el marco internacional de desarrollo de las iniciativas globales, en donde las obligaciones están dirigidas a órganos públicos, hace que esa mencionada expectativa presente a las empresas un gran desafío.
Se espera de las empresas una conducta diligente de respeto, basada en la gestión de las responsabilidades derivadas de sus acciones. En ese contexto, el concepto de Conducta Empresarial Responsable (1) (CER) significa que todas las empresas, independientemente de su forma jurídica, tamaño, estructura de propiedad o sector, identifican, abordan y evitan / minimizan / remedian, las posibles consecuencias negativas de sus operaciones, al tiempo que contribuyen al desarrollo sustentable. CER significa integrar y considerar los problemas ambientales y sociales dentro de las actividades centrales del negocio, incluso a través de las cadenas de suministro y las relaciones comerciales.
Con ese enfoque pueden identificarse numerosos instrumentos internacionales que se focalizan, como parte esencial, en la conducta responsable por parte de las empresas.
Los Objetivos del Desarrollo Sostenible (ODS), el Acuerdo de París y los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, como así también las Guías Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y la Declaración Tripartita de Principios de la OIT sobre Empresas Multinacionales y Política Social, son ejemplos de ello.
Este enfoque se introduce también en otras normas, como las Normas de Desempeño de la Corporación Financiera Internacional y del Banco Mundial, en los Principios del Pacto Mundial de las Naciones Unidas, en diferentes normas de la Iniciativa mundial de presentación de informes (GRI, por sus siglas en inglés), en el estándar ISO 26000 para la Orientación sobre Responsabilidad Social y se incluye, además, en los sistemas de gestión ISO a partir de su versión 2015.
Estas iniciativas que encuadran el concepto de conducta empresarial responsable, o que aportan ejes o guías de gestión en ese sentido, se encuentran imbuidas transversalmente por un accionar transparente por parte de la empresa. Un accionar que no solo tenga formalmente definidos compromisos, sino que efectivamente trabaje en la mejora continua para hacer efectivos esos compromisos y muestre de qué manera lo hace.
También supone una gran oportunidad de contar con marcos y procesos claros para poder comunicar su contribución con la mejora de la calidad de vida y generar así fortalecimiento de sus capacidades internas, de relacionamiento con los diferentes grupos de interés y también ventajas competitivas e intensificando acciones que hacen al fortalecimiento de la confianza hacia la empresa.
Otra gran oportunidad será la capacidad de las empresas de relacionar e integrar sus acciones bajo un paraguas más amplio, de forma tal de no duplicar acciones y poder evidenciar un compromiso efectivo.
El eje de todas estas iniciativas está dado por la identificación y consideración de las necesidades de las partes interesadas y por la implementación de procesos que identifiquen, gestionen y den respuesta a los riesgos e impactos que las actividades productivas pueden generar. Esto es, una adecuada debida diligencia.
II. Las empresas y los derechos humanos
En ese marco aparece la contribución del sector empresario en el respeto por los Derechos Humanos.
Los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos “Proteger, Respetar y Remediar”, publicados en 2011, se basan en el reconocimiento del papel de las empresas como órganos especializados de la sociedad que desempeñan especiales funciones, que tienen capacidades específicas y que, más allá del cumplimiento de todas las leyes aplicables, deben accionar positivamente ante su obligación de respetar los Derechos Humanos.
Estos Principios marcan un punto de inflexión total en materia de gestión empresarial. Ya no es suficiente introducir el tema en una política de RSE, porque la dinámica que los Principios suponen va mucho más allá de la Responsabilidad Social Empresaria. Los Principios Rectores poseen una dinámica especial, que se introduce en el centro mismo de la estrategia empresarial de gestión.
Como se comentará, los Principios Rectores afirman el principio de responsabilidad por parte de las empresas de respetar los Derechos Humanos, enfocándose principalmente en la forma en que las empresas deben poner en práctica esa responsabilidad; esto es, a través de la realización de la “debida diligencia” respecto de los Derechos Humanos que sus operaciones pueden afectar, ya sea en forma directa, indirecta o a través de su cadena de valor.
La “debida diligencia” supone la realización de un análisis de riesgo sistemático y continuo, acerca de los impactos reales o potenciales que las actividades de la empresa, de sus operarios u operaciones, pueden tener con relación a los Derechos Humanos, incluyendo actividades de su cadena de suministro, clientes, contratistas, etc. Supone asimismo que, ante la evidencia o riesgo de ocasionar impactos adversos, deberán tomarse las medidas necesarias para hacer cesar ese impacto, incluso realizando acciones de remediación.
En este arduo camino transicional la relación “empresa” y “derechos humanos” todavía no es percibida como aplicable al desarrollo de actividades productivas; la primera reacción fue y suele ser de respuesta, aún se la percibe compleja, con temas que, podrían parecer lejanos a la vida empresaria. Sin embargo, la amplitud del concepto de Derechos Humanos involucra todos los aspectos que hacen a las personas, independientemente del rol que desempeñen como colaboradores, miembros de una comunidad, representantes de una organización no gubernamental, etc. Esta amplitud implica que, desde diferentes enfoques y en forma simultánea, la empresa se encuentra, guste o no, en posición de impactar (tanto positiva o negativamente) sobre los derechos humanos.
La base misma de los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos parte de puntualizar que el deber de respeto por estos derechos se sustenta en el de todos los que se hallan incluidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos: es decir, como mínimo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en los Convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. La Resolución A/RES/70/1 de la Asamblea General de Naciones Unidas que define la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (ODS) contempla entre sus fundamentos a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados internacionales de derechos humanos.
Por su parte, la Declaración Tripartita de Principios de la OIT sobre Empresas Multinacionales y Política Social, en su versión 2017, contiene orientaciones que se basan fundamentalmente en los principios consagrados en convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, así como en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y al deber de respetar la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y los Pactos internacionales correspondientes (1966) adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Asimismo, introduce enmiendas en esta nueva versión de la Declaración, entre las que se destaca la referencia a los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para «proteger, respetar y remediar» (2011).
La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada en 1998, compromete a los Estados Miembros a respetar y promover, hayan o no ratificado los convenios pertinentes, los principios y derechos comprendidos en cuatro categorías:
- libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva;
- eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
- la abolición efectiva del trabajo infantil; y
- la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
Por su parte, las Guías Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales contienen principios y normas para una conducta empresarial responsable, que es aquella que se desarrolla conforme las normas reconocidas internacionalmente; definiendo desde sus “Principios generales” el deber de respetar los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Encontramos que estas iniciativas, emanadas de organismos internacionales gubernamentales (ONU, OIT, OCDE), tienen como expectativa una gestión enmarcada en los contenidos de instrumentos internacionales de Derechos Humanos, dirigidos a los Estados respecto de los cuales revisten carácter obligatorio. Podría decirse, entonces, que serían de carácter voluntario respecto de las empresas.
Si miramos las iniciativas globales generadas por instancias no gubernamentales, como las normas ISO o los estándares del sector financiero, puede identificarse que el marco de gestión debe darse en el mismo sentido; o sea, basado en instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, respecto de los cuales el Estado debe dar protección.
III. ¿Obligatorios o voluntarios para las empresas?
Los instrumentos internacionales de derechos humanos sin duda poseen carácter vinculante respecto de los Estados que son su parte integrante. Así las obligaciones contraídas por los Estados suelen agruparse bajo tres acápites: respetar (abstenerse de interferir con el disfrute de un derecho), proteger (evitar que otros interfieran con el disfrute de un derecho) y cumplir (adoptar las medidas adecuadas para hacer posible la plena realización del derecho) (2). Son los Estados los que deben lograr la plena realización de estos derechos, como centro de las obligaciones por ellos contraídas, en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos.
El interrogante que se plantea es si estos instrumentos internacionales de derechos humanos son de cumplimiento obligatorio para las empresas. La respuesta, a mi entender, es negativa. Las empresas en el marco de la realización de sus actividades están obligadas a cumplir con la regulación vigente en cada Estado; siendo este el responsable de dar respuesta a su deber de protección de los derechos humanos.
Por lo tanto, este marco internacional de los derechos humanos deviene de aplicación voluntaria respecto de las empresas. ¿Es así? Lo cierto es que sostener una respuesta afirmativa, es decir, que el marco internacional de derechos humanos es de aplicación voluntaria de las empresas resulta, al menos, una respuesta confusa. Sin embargo, tampoco podemos considerarlo como de aplicación obligatoria. Entonces, no es obligatorio, pero tampoco es abiertamente voluntario, ubicándose en un “gris” característico de las disciplinas sociales.
Parece contradictorio, pero no lo es. La expectativa de gestión por parte de las empresas hoy remite, en forma directa o no, al respeto de los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Las comunidades locales esperan una gestión basada en el respeto a sus derechos. Los clientes y socios demandan respeto de sus derechos y respeto de los derechos sociales y ambientales tanto de comunidades como de los consumidores.
Las entidades financieras requieren gestión que dé respuesta a esos instrumentos internacionales.
En ese marco y contexto, el accionar responsable de las empresas debe dar respuesta al respeto de los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales en la materia. En el día a día no siempre se estará frente a situaciones de cumplimiento legal o de compromisos voluntarios efectuados por la compañía; muchas veces la empresa se encontrará ante encrucijadas y decisiones complejas donde las expectativas hacia ella pueden ser muy grandes y no siempre posibles de satisfacer. Así, la agenda de “Empresa y Derechos Humanos” resulta el gran paraguas de la conducta empresarial responsable (CER).
Cuando nos acercamos a los actuales instrumentos de gestión empresarial, queda clara la integración en la gestión transversal del enfoque de derechos como la base para la continuidad del negocio. No es una nueva agenda, sin embargo plantea un nuevo enfoque que requiere transversalidad e integración de la temática sobre Derechos Humanos en la gestión empresarial.
IV. Gestión, expectativas y continuidad del negocio
Vemos cómo estos aspectos relacionados con los derechos humanos hacen a cuestiones materiales de la gestión empresarial que requiere acción, no solo a efectos de dar respuestas a las demandas sociales, sino también de cara a la continuidad del negocio. Justamente, la atención en la “materialidad” respecto de la gestión de riesgos sociales, adquiere relevancia —en especial para los inversores— frente a situaciones en las que “las empresas han calculado mal los riesgos para los derechos humanos por falta de una correcta identificación de materialidad y han pagado altos costos por su error, porque eran ‘materiales’ para las víctimas” (3).
En este contexto vemos cómo los procesos se integran y se robustece la coherencia entre las iniciativas internacionales sobre cómo responder a los desafíos que la sociedad hoy demanda. El eje común es la implementación de una debida diligencia en derechos humanos sólida, transversal e integrada en todas las áreas de la empresa, en donde las palabras estén respaldadas por la acción. Este es, sin duda, el gran desafío frente al que hoy se encuentran las empresas.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/752/2022
2) Véase ACNUDH, ¿Cuáles son las obligaciones de los Estados en materia de derechos económicos, sociales y culturales? Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ Issues/ESCR/Pages/WhataretheobligationsofStatesonESCR.aspx
3) REYNOLDS, Fiona- RUGGIE, John, “What institutional investors need to know about the ‘S’ in ESG. 2020”. Disponible en: https://www.responsible-investor.com/ articles/fiona-reynolds-and-john-ruggie-what-institutional-investors-need-to-know-about-the-s-in-esg
Artículo publicado en Diario La Ley. Edición Nº 61